En medio del frenesí de Reales Decretos con el que nos obsequió el gobierno de España en este inicio de año, en el RD 6/2019, de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación -no se han esforzado demasiado en sintetizar el título- se contiene una medida para facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral que creo va a tener bastante repercusión en el modo de entender las relaciones laborales. Esta no es otra que la popularmente llamada “jornada a la carta”, así conocida porque faculta al trabajador a instar de su empleador un cambio en la distribución, duración, ordenación e incluso la forma de prestación del trabajo, mencionando expresamente el trabajo a distancia.
Llama la atención el precepto, en una primera lectura, por dos diferentes aspectos: por un lado, la amplitud del derecho -de solicitud, maticemos- que se le concede al trabajador para adecuar su horario laboral, y por el otro la gran inconcreción que se advierte a la hora de aplicar lo dispuesto en el mismo artículo, quedando casi totalmente al albur de la casuística particular.
En cuanto al alcance del derecho, el trabajador puede instar de su empleador cambios en la duración -suponemos que obviamente con la correspondiente merma salarial, a través de lo dispuesto en el artículo 37.6 del ET-, en la distribución, en la ordenación e incluso llega a abrir de forma expresa la posibilidad de realizar parte de la prestación laboral en su domicilio mediante el trabajo a distancia. Todo un abanico de posibilidades para el asalariado y que supone una revolución en la forma de entender el trabajo por cuenta ajena en un país muy poco dado a poner el foco en la productividad de los empleados, y que sigue un modelo más tradicional de fomentar la presencia del trabajador en su puesto, independientemente de la optimización de su tiempo.
La segunda cuestión relevante, la inconcreción en la plasmación de ese derecho del trabajador a la adaptación, se observa claramente en el hecho de que, y vamos por partes, en primer lugar el derecho que se le concede al trabajador es a solicitar esa adaptación con fines conciliatorios, no a que se le sea concedida ex lege. De esta forma y a instancia del solicitante, obliga a la empresa a abrir un periodo de negociaciones con el empleado, de duración no superior a treinta días -semeja un plazo excesivamente largo- que concluirá con la respuesta por escrito de la empresa en la que puede aceptar la petición, proponer una alternativa o trasladar la negativa empresarial a dicha solicitud, en este último supuesto motivando con razones objetivas la respuesta.
En segundo término y para el supuesto de discrepancias -en la práctica, la denegación de la solicitud o la no aceptación por parte del trabajador de la propuesta alternativa- el precepto remite al trabajador a presentar demanda ante los Juzgados de lo Social, demanda que se sustanciará según lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJS sobre el procedimiento para los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar. Para ello no será necesario el requisito de conciliación previa (ex art. 64 LRJS) y se dispone de un plazo de 20 días contados a partir de la comunicación por parte del empresario de la negativa o disconformidad con la propuesta presentada por el trabajador.
Tenemos por tanto que, a través del comentado artículo contenido en el RD 6/2019, lo que realmente se hace es facultar al trabajador a obligar a su empleador a entablar una negociación con unos plazos marcados y presidida por la buena fe, que en caso de disconformidad forzosamente ha de acabar en los Juzgados, en donde se sustanciará por el procedimiento urgente previsto en el ya meritado art. 139 LRJS, y en el que el Juzgador decidirá acerca de la razonabilidad y la conveniencia de las propuestas, siempre con base en la casuística particular de cada supuesto. Esto tiene, a mi juicio, dos lecturas diferentes. Por una parte, la evidente inconcreción de ese derecho de solicitud, al no estar reglados los términos en los que debe ser aceptado su ejercicio -lo cual generará también una cierta inseguridad jurídica a las empresas al respecto-, hecho que se puede ver como una especie de “brindis al sol”, al no obligar al empresario a nada más que a negociar. También hay que reconocer que es difícil, por no decir imposible, condensar en las escuetas líneas de un artículo todas las posibles situaciones familiares acreedoras de ese derecho de adaptación con fines conciliatorios, así como los criterios mediante los que se ha de tasar la razonabilidad de la propuesta efectuada y de la contestación empresarial.
Por ello, parece que ha de ser la jurisprudencia la que vaya sublimando los aspectos clave del ejercicio del derecho de conciliación de la vida familiar y laboral que se pretende. Y de esta indeterminación jurídica podemos extraer la segunda interpretación, de signo contrario, y es que la misma beneficia al trabajador, ya que le permite siempre, según su voluntad, someter al criterio del Juez -no debemos olvidar la función tuitiva de la jurisdicción social- su propuesta de conciliación, recayendo en el empleador la carga de la prueba de que la negativa a su ejercicio es razonable y se basa en argumentos objetivos. Por ello tengo la sospecha de que la remisión que se hace en el artículo a la negociación colectiva para pactar los términos de su ejercicio, es posible que, si bien puede regular su ejercicio en algunos supuestos claros, y consecuentemente “obligar” al empresario a aceptar de inicio aquellas propuestas que cumplan con los presupuestos tasados, también me parece muy probable que a través de esa negociación colectiva se limite ese acceso del trabajador individual -ahora totalmente libre, en defecto de acuerdo convencional- a poner frente al juez de lo social su propuesta y sus circunstancias particulares.
A fecha actual ya tenemos las primeras sentencias en las que se falla sobre la aplicación de este derecho de conciliación, con el resultado que quizá cabría esperar: una dependencia de la casuística particular y una serie de criterios que se van delimitando, en función de las circunstancias particulares de las partes. Por ejemplo, la sentencia del juzgado de lo social nº2 de Valladolid, de 31 de julio de 2019, que estima la pretensión de un trabajador de realizar su horario de forma exclusiva en turno de tarde, dado que se considera probado que las circunstancias familiares -convive con su madre anciana, la cual dado su estado de salud precisa cuidados y supervisión- presentan interés conciliatorio, así como que la empresa no ha demostrado las dificultades o perjuicio que la aceptación de la propuesta le cause en la organización del trabajo, por lo que acoge la petición del trabajador de realizar su jornada en horario de tarde en tanto en cuanto persista la necesidad de cuidados por parte de su madre.
Otro ejemplo de sentencia estimatoria lo encontramos en la resolución del Juzgado de lo Social n.º 2 de Zamora, de fecha 26 de julio del presente, mediante la que se estima la pretensión de una trabajadora de adaptar su horario laboral, reducido ya mediante el procedimiento dispuesto en el art. 37.6 ET. La empresa no discutía el derecho a reducir la jornada ex art. 37.6 ET, sino la concreción horaria que del mismo hacía la actora con base en el precepto 34.8 ET, protagonista de esta entrada. La juzgadora acoge la pretensión de concreción horaria propuesta por la demandante al considerar que sí existía un interés digno de ser tutelado por la norma -el cuidado de su hijo, menor de 12 años- y que la demandada no ha probado el perjuicio que la aceptación de tal propuesta de horario perjudique al servicio ni al resto de trabajadores.
Son sólo dos ejemplos de resoluciones judiciales que dan la razón al demandante; también, como es lógico, han recaído sentencias en otros Tribunales que deniegan la pretensión del trabajador al haber podido acreditar la empresa los perjuicios que la aceptación de la propuesta podría ocasionar, tanto a nivel organizativo o económico como frente a otros trabajadores, que podrían resultar afectados por el ejercicio de ese derecho a conciliar y cuyos intereses, lógicamente, también han de ser atendidos.
La realidad es que en la actualidad, a falta de que empiece a concretarse o acotarse mediante la negociación colectiva el ejercicio del derecho recogido en el artículo 34.8 del ET, para el trabajador es posible someter la discrepancia con la empresa al juez de lo social correspondiente, debiendo la empresa demostrar que ha negociado de buena fe y que las propuestas denegadas -siempre que el juzgador encuentre que existe realmente un interés conciliatorio acreedor de protección y que la propuesta de jornada laboral es razonable- lo son porque causarían un perjuicio organizativo o económico a la empresa o al resto de trabajadores.
Si está usted en una situación similar y necesita adaptar su horario de jornada laboral para atender a la conciliación de su vida familiar o personal, no dude en ponerse en contacto con nosotros para estudiar su caso y la viabilidad de solicitar dicha adaptación.
Iván Trío
Abogado